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La Sentencia 323/2015, de 30 de junio, del Tribunal Supremo, ha venido a poner fin a la cuestión nada pacífica relativa a la categoría del producto, esto es, cómo debe calificarse un préstamo hipotecario en divisas.
Considera nuestro Alto Tribunal que estamos ante un supuesto de producto derivado y, que por lo tanto, debe producirse la aplicación protectora de la normativa MIFID, zanjando de esa forma la controversia de criterio de nuestras Audiencias Provinciales en la materia. 
Como consecuencia de ello, las entidades prestamistas están obligadas a cumplir los deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores, esto es, evaluar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente para emitir un juicio sobre la conveniencia e idoneidad y proporcionar al cliente la información esencial sobre los aspectos fundamentales del negocio, haciendo especial hincapié en los riesgos del mismo, de forma que éste consienta el negocio jurídico de una forma informada y correcta.
No obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015 en la cuestión prejudicial C-312/14 ha declarado que no estamos ante un servicio de inversión, en cuanto que lo que el consumidor pretende es obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa. Sin embargo, que estemos ante un servicio de inversión no significa que el cliente no deba ser informado convenientemente de los riesgos que asume con la operación, de manera que forme su consentimiento en la creencia de una operación con toda una serie de riesgos. En ese sentido se ha manifestado recientemente el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en Sentencia de fecha 30 de marzo de 2016.
El cliente que contrata un préstamo hipotecario multidivisa debe asumir un triple riesgo. Por un lado, debe asumir el riesgo propio de la variación del tipo de interés, pero a su vez, y ello es lo que los diferencia del resto de préstamos, deberá asumir el riego de que la fluctuación de los tipos de cambio perjudique el valor en euros de las cuotas amortizadas y finalmente, deberá asumir el recálculo constante del capital prestado, que no es una cantidad fija, sino una representación en la divisa elegida de los euros recibidos que se recalcula cada mes en función del tipo de cambio. Dichos riesgos, además, no están calculados, y se escapan completamente del conocimiento y seguimiento de una persona de cultura financiera media. 
A mayor abundamiento, el acceso que tiene el consumidor al índice  de referencia es limitado y no es comparable a la información que llega al cliente en referencia al Euribor. Recordemos que es la ICE Benchmark Administration la que publica todos los días el valor del LIBOR de las diferentes monedas (LIBOR del yen; LIBOR del Franco Suizo, etc) y su dato trimestral o mensual es el que se toma como referencia para el cálculo de las hipotecas.
Es decir que, la vinculación de un préstamo a una divisa extranjera es un enorme riesgo, máxime cuando hablamos de préstamos hipotecarios que graban la vivienda habitual, gozan de la responsabilidad personal del deudor con todo su patrimonio presente y futuro, y ligan el cliente con la entidad durante décadas debido a los amplios plazos de amortización de los mismos. 
Finalmente, cabe recordar que nuestro legislador en la Ley 1/2013, de 14 de mayo de de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en el art. 6.2 prevé que en el otorgamiento de préstamos hipotecarios en divisas deba recogerse una expresión manuscrita del adherente donde se exprese que ha sido informado del riesgo derivado del contrato. 
Esperemos que las entidades financieras cumplan el control de calidad al que está sometida la actividad bancaria y actúen diligentemente en la comercialización de este tipo de productos de alto riesgo.
La Directiva Europea 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, tanto al nivel de información como a la capacidad de negociación.
Por ello, y de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, a las entidades financieras, como profesionales en la materia, les es exigible que velen por los intereses de sus clientes, lo cual se traduce en la obligación de facilitarles una información correcta, adecuada y suficiente con anterioridad a la suscripción de un determinado producto.
La carga probatoria acerca del cumplimiento de los deberes de información debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes.
Las entidades financieras sólo podrán ofrecer determinados productos cuando posean un mínimo de información patrimonial y financiera sobre el cliente, de manera que puedan enjuiciar la adecuación del perfil y necesidades de éste con los servicios financieros que se ofertan.
A través de los deberes de información y transparencia se está exigiendo a las entidades el cumplimiento de una labor de vigilancia y supervisión abocada en cualquier caso a proceder con un importante nivel de diligencia acorde con la relevancia de las operaciones.
En relación con las complejas hipotecas multidivisa, se necesita un conocimiento experto por parte del cliente para que efectivamente sepa qué tipo de producto está contratando y debería realizarse un test MIFID a los potenciales prestatarios que les permitiese conocer el perfil de riesgo de sus clientes.
El objetivo de esos deberes de diligencia y transparencia se traduce en que el cliente tenga un conocimiento real y claro sobre el verdadero riesgo que está dispuesto a asumir y preste su consentimiento informado de la operación. 
  
La tarea del Banco de España es en este punto fundamental pues le es encomendada la ardua tarea de valorar si las entidades se han apartado de la buena práctica bancaria en la concesión de este tipo de préstamos y en el cumplimiento de los deberes de transparencia.
La hipoteca multidivisa es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega de capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia es distinto del Euribor, en concreto, suele ser el inusual Libor (la tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). 
El funcionamiento teórico de este tipo de préstamo no es, en apariencia, del todo complejo, pues es el cliente a la hora de acceder a un préstamo hipotecario tiene la posibilidad de elegir la divisa con la que va efectuar el pago. Es decir, en lugar de obtener un préstamo hipotecario euros, con el tipo de interés variable correspondiente a esa moneda (el Euribor en la mayoría de los casos) se realiza una o varias monedas foráneas, que pueden tener un interés más ventajoso. 
Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. A la variación del tipo de interés se añade la fluctuación de la moneda. El empleo de otras divisas, como el yen o el franco suizo, no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, sino que además si esa divisa se aprecia, pagaremos más cuota en su contravalor en euros. A mayor abundamiento, el tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. 
Por ello podría suceder que, pasados varios años en que religiosamente el cliente ha ido abonando las cuotas comprensivas de capital e intereses, el prestatario no solo tuviera que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue concedido al formalizar el préstamo hipotecario.

En fecha 17 de julio de 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sala Primera) ha dictado Sentencia en el asunto C-169/14, Sánchez Morcillo/Abril García vs BBVA, a raíz de unas Cuestiones Prejudiciales planteadas, en base al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Castellón mediante Auto de fecha 2 de abril de 2014 afirmando que la Ley 1/2013 vulnera, en el derecho a la tutela judicial efectiva, el artículo 47 Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea y la Directiva 93/13 en materia de Consumidores ya que el no suspender el procedimiento hipotecario se puede considerar contrario al derecho comunitario.

De nuevo el Tribunal Europeo se pronuncia en una cuestión prejudicial presentada por nuestros jueces, como ya sucedió en la planteada por el Ilustre Juez de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, Don José María Fernández Seijó. Después de aquella Sentencia se introdujo la Ley 1/2013, la cual modificó entre otras disposiciones, los artículos de la LEC relativos al procedimiento de ejecución de los bienes hipotecados o pignorados, introduciendo en el art. 695.4 la posibilidad de que el ejecutado opusiese a los procedimientos de ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución.

Ley 1/2013 desoyendo a millón y medio de ciudadanos

La legislación anterior que regulaba las ejecuciones hipotecarias fue declarada ilegal por la Sentencia AZIZ dictada también por el TJUE. La Ley 1/2013 fue dictada en contra de la ILP de la PAH que reunió un millón y medio de firmas manteniendo las deudas perpetuas, los desahucios y un procedimiento sin garantías. Esta ley no solo no ha solucionada el problema sino que además ahora ha generado un nuevo caos procesal.
Sin embargo, en esta ocasión entra a estudiar las disposiciones contenidas en el artículo 695.1 y 4 de la LEC que rigen en el sistema procesal español no prevé que el consumidor pueda interponer un recurso de apelación contra la decisión de desestimar su oposición a la ejecución, no sólo cuando dicha oposición se fundamente en el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino tampoco cuando se fundamente en la infracción de una norma nacional de orden público, extremo que, no obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
La obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el artículo 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar.

El cliente está en una situación de inferioridad respecto al banco

La Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

Resumen de la sentencia

Las conclusiones que se detallan de la sentencia son:
  1. Procedimiento incoado por profesional sobre la base de documento notarial con fuerza ejecutiva, sin que el contenido de dicho documento haya sido objeto de un examen judicial destinado a determinar el carácter eventualmente abusivo de alguna de sus cláusulas.
  2. El sistema español se caracteriza por el hecho de que, tan pronto como se incoa el procedimiento de ejecución, cualesquiera otras acciones que el consumidor pudiera ejercitar se ventilaran en otro juicio y serán objeto de resolución independiente.
  3. En caso de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español expone al consumidor y a su familia al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la ejecución de éstas, siendo así que el juez  a lo sumo habrá llevado a cabo un examen somero de la validez que tendrá efectos, con suerte, indemnizatorios. Pero este sistema no es adecuado ni eficaz, en el sentido del art. 7.1 de la Directiva 13/93.
  4. En cuanto al art. 695.4 de la LEC permite que el profesional en su condición de acreedor ejecutante el derecho a interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución pero no permite que el consumidor interponga recurso contra la decisión de desestimar la oposición a la ejecución. Por lo tanto, el consumidor se coloca en una situación de inferioridad en relación con el profesional. Esto se declara por el TJUE contrario al principio de igualdad de armas o igualdad procesal, es decir, debe ofrecerse a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contrario. 
  5. Se declara abiertamente que el sistema procesal español resulta contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya que no debe afectar a la protección jurídica de la que los consumidores deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13.
  6. Declara finalmente que el sistema español se opone a un sistema de procedimientos de ejecución ya que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del procedimiento declarativo, sino que a lo sumo podrá fijar una indemnización que compense el perjuicio sufrido, ya que en su condición de deudor ejecutado no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional si puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de la cláusula abusiva.

Buenas noticias para las personas que no pueden pagar su préstamo hipotecario, una vez más desde Europa.

El procedimiento concursal, ideados en origen para las empresas o personas jurídicas, puede ser utilizado por las personas físicas en situaciones de insolvencia familiar o particular en que una parte importante de las deudas son de tarjetas de crédito, préstamos personales y otro tipo de deudas sin garantía real.
Es fundamental tener claro que hay que poder afrontar las cuotas del préstamo hipotecario, que al estar garantizado tanto por nuestros ingresos presentes y futuros como por una garantía real, llamada hipoteca, no se negociará por mucho que se presente un concurso de acreedores.
La utilidad del presentar el concurso siendo un particular radica en poder pactar quitas y esperas de la deuda personal, no del préstamo hipotecario. Si lo que ocurre es que no se puede pagar la hipoteca, las alternativas son otras (y pocas, a mi entender), algo mejores desde la aprobación de la Ley 1/2013.
Para que los particulares tengan más claro las fases del procedimiento concursal, hemos pedido a Cristina Borrallo, abogada especializada en derecho bancario, que nos haga un esquema del proceso, que se puede ver (y ampliar haciendo click) en la siguiente imagen: