El tercero hipotecante

Hay un concepto, el del tercero hipotecante que no habíamos mencionado aún y que analiza con detalle el profesor titular de derecho civil de la Universidad de Sevilla, Guillermo Cerdeira, en este documento en pdf. El escrito es interesante en cuando trata sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca por deuda ajena. En realidad, el tercero hipotecante es el hipotecante no deudor y la discusión jurídica se basa en el estudio de la hipoteca dada por tercero; esta figura podría considerarse un fiador real, distinto al avalista o fiador que responde con todo su patrimonio presente y futuro, si bien no hay consenso en la analogía jurídica por la doctrina y la jurisprudencia parece descartarla.

En el escrito enlazado se discute si el hipotecante no deudor que ha pagado voluntariamente el importe de la hipoteca de su bien o lo ha hecho de forma forzosa al ejecutarse la segunda garantía, puede acogerse al derecho de subrogación e intentar cobrar posteriormente del titular de la hipoteca.

En resumen, se trata de establecer si el tercero hipotecante o hipotecante no deudor tiene la naturaleza de un «avalista real» y puede o no intentar ir contra el deudor principal una vez ha impagado la deuda y el banco ha ejecutado la garantía.Nos dice al respecto Beatriz Sáenz de Jubera Higuero:

… en caso de pago total (evitando la ejecución o a través de la ejecución misma), ese hipotecante no deudor o tercer poseedor adquirente del bien hipotecado se subrogará, ex arts. 1.210, apartado tercero, y 1.212 CC, en todos los derechos y privilegios con los que contaba el acreedor frente al deudor. Igualmente podrá dirigirse contra los demás hipotecantes o terceros poseedores, pero no por la totalidad de la deuda, sino sólo proporcionalmente (cfr. arts. 1.145, segundo párrafo, y 1.844 CC, respecto de los cuales se procede a su aplicación analógica.