El tercero hipotecante

El tercero hipotecante es un concepto muy poco conocido para el púbico en general.

Tres figuras son relevantes a la hora de valorar un préstamo hipotecario:

• El titular del préstamo hipotecario, propietario o no propietario del bien hipotecado.
• El avalista.
• El hipotecante no deudor. El concepto de tercero hipotecante

Hay un concepto, el del tercero hipotecante que no habíamos mencionado aún y que analiza con detalle el profesor titular de derecho civil de la Universidad de Sevilla, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla, en este documento en pdf.

El escrito es interesante en cuando trata sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca por deuda ajena. En realidad, el tercero hipotecante es el hipotecante no deudor y la discusión jurídica se basa en el estudio de la hipoteca dada por tercero; esta figura podría considerarse un fiador real, distinto al avalista o fiador que responde con todo su patrimonio presente y futuro, si bien no hay consenso en la analogía jurídica por la doctrina y la jurisprudencia parece descartarla.

Dice Guillermo Cerdeira:

“Ante todo, en lo puramente terminológico, la expresión «fiador real» repugna al rigor científico. Es una expresión híbrida, una contradictio in terminis perturbadora de categorías clásicas admitidas por todos, como, sobre todo, la de la tradicional distinción entre derechos reales y personales, y, por extensión, la de la división entre cargas reales y personales, entre garantías reales y personales… Si mientras que el fiador debe y responde, el tercero hipotecante –veremos– no debe ni responde, ¿por qué llamarlo «fiador real» cuando se trata simple y llanamente de un hipotecante no deudor? Precisamente ésta, la de «hipotecante no deudor», propuesta hace mucho por Sanz Fernández (nota 31, pp. 448 y 449) en consonancia con el artículo 1857.II CC, es la expresión que finalmente se ha consagrado en nuestro Derecho: antes en el artículo 131.7.ª LH (tras su reforma por ley de 14/5/1981), aunque hoy derogado por la nueva LEC, en la que, no obstante, también se habla de «hipotecante no deudor» (arts. 683.1, 685.1, 686 LEC).”

En el escrito enlazado se discute si el hipotecante no deudor que ha pagado voluntariamente el importe de la hipoteca de su bien o lo ha hecho de forma forzosa al ejecutarse la segunda garantía, puede acogerse al derecho de subrogación e intentar cobrar posteriormente del titular de la hipoteca.