La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios eliminó varios referenciales hipotecarios, como son el IRPH de bancos, el IRPH de cajas y el tipo activo de referencia de cajas o CECA. La Disposición transitoria única estableció el régimen transitorio:
“1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.
2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros. (IRPH de cajas)
c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.”
La disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, fijó el régimen para la desaparición de los citados referenciales:
“En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España” (IRPH de entidades), aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.
La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.”
Para calcular el diferencial establecido por la norma, el Banco de España creó la calculadora que enlazamos. Los bancos han aplicado de forma generalizada un tipo fijo que supuestamente sale del cálculo que establece la norma. Sin embargo, técnicamente se pueden presentar argumentos que argumenten que no es un tipo fijo lo que hay que aplicar, sino un IRPH de entidades más el diferencial pactado original, más o menos el diferencial que nos da la norma. En todo caso, si el banco te aplica un tipo fijo, solicita que documentalmente te explique la fórmula de cálculo que ha utilizado.
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Criterios del Banco de España
En la memoria 2014 del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones el supervisor considera conforme a criterios de buenas prácticas, cuando hay cláusulas controvertidas en relación a la desaparición del referencial y de los sustitutivos, que la entidad trate de llegar a un acuerdo con su cliente antes de proceder a la aplicación de la previsión contractual controvertida para el caso de interrupción en la publicación del índice de referencia principal y del sustitutivo, informando debidamente a su cliente de las diferentes opciones posibles, así como de la posibilidad de subrogación de entidad acreedora, con explícita mención a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, ofreciendo al cliente la posibilidad de pactar para el resto de la vida del préstamo las condiciones que a ambos convengan, entre las que se podría encontrar alguna de las siguientes opciones:
a) adoptar como tipo fijo el resultante de la previsión contractual (en cuyo caso, deberá explicar con todo detalle las consecuencias del cambio de una financiación a tipo variable a otra a tipo fijo);
b) sustituir el tipo de interés por la aplicación del índice establecido al efecto en el apartado tercero de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013 («tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo), adicionándole, en su caso, el diferencial original pactado en el contrato.
c) establecer un nuevo tipo variable, propuesto por la entidad, según las condiciones de mercado.
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