Extinción de condominio e hipoteca

Un concepto jurídico especialmente mencionado cuando una pareja que compró una casa se separa y se pacta ceder la propiedad a una de las partes: 🏠🔑 la extinción de condominio. Si hay un 💸⚖️ préstamo hipotecario conjunto, la problemática del proceso aumenta, ya que la extinción no vincula al banco.

Su regulación básica se encuentra en los artículos 400 y 406 del Código Civil, que tratan de la división de la cosa común, en las comunidades de bienes. Hay que saber que comunidad de bienes, condominio o copropiedad son términos que hacen referencias a situaciones idénticas desde el punto de vista legal.

Una pareja (casada o no) que ha adquirido a medias su hogar familiar, se dice que son copropietarios o, lo que es lo mismo, que tienen en propiedad una vivienda en proindiviso. La casa pertenece a ambos, sin estar establecido qué partes físicas de la misma son de cada uno. El caso más normal es que cada uno tenga el 50% de la propiedad, pero no se delimita si el baño es de uno o la cocina del otro. Todo es de ambos, al 50%. La problemática afecta tanto a viviendas unifamiliares como inmuebles en propiedad horizontal.

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Siempre es preferible un acuerdo entre las partes, pero nunca hay que descartar la vía judicial si no hay más remedio.

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Condominio

Condominio o copropiedad son dos términos que se utilizan para denominar que una misma cosa es propiedad de varias personas, es decir, comunitaria.

Nuestra figura del condominio parte de la comunidad romana, es decir, la propiedad dividida en tantas partes como comuneros existan; cada parte se denomina “cuota” y en cada una de ellas el comunero ejercita su derecho de propiedad.

Nuestro sistema sigue el derecho romano, a diferencia de la comunidad de derecho germánico, que sigue un modelo de propiedad colectiva en el que objeto/ cosa es propiedad de todos en su totalidad sin fijación de cuota de participación.

Comunidad romana

📜 Las principales características de la Comunidad romana son:

1. La cosa pertenece a los condueños por cuotas (conocidas como partes pro indiviso).
2. Cada comunero puede disponer de su cuota.
3. En la comunidad romana cada dueño tiene la posibilidad de extinguir la copropiedad mediante la acción de división de cosa común.

Condominio en España

Nuestro Código Civil, en su 📌 artículo 392, dispone:

“Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas.
A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título.”

Este artículo nos lleva a afirmar que la Comunidad se constituirá o bien por pacto o contrato cuando la comunidad nace de la voluntad de las partes y, en su defecto, las disposiciones del Código Civil acerca de la comunidad de bienes que tienen un carácter meramente supletorio y se encuentran reguladas en el Título III del Libro II artículos 392 a 406 del Código Civil.

Derechos de los comuneros:

Respecto a los derechos que tienen los comuneros respecto a la cosa común deberíamos delimitarlos entre los relativos al uso de la cosa común y los relativos al disfrute y conservación de la cosa común.

Respecto a los primeros, el código civil permite que la cosa sea usada simultáneamente por todos los codueños, y así lo plasma en su artículo 394 el Código Civil al indicar “cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho”.

Respecto a los derechos relativos al disfrute y conservación de la cosa se establece el criterio de proporcionalidad, indicando en su artículo 393 el Código Civil que “el concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad.”

Consecuencia de ello es que cada uno de los copropietarios tendrá el derecho a percibir de los beneficios una parte proporcional a la cuota que les corresponda y la obligación de participar en los gastos de conservación de la cosa común, es decir “que todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio” (artículo 395 del Código Civil).

El artículo 398 del Código Civil establece los derechos relativos a la administración del bien siendo obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes.

A su vez el artículo 397 del Código Civil establece los derechos relativos a la alteración de la cosa común, siendo requerida la unanimidad en estos casos “ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos”.

División de la cosa común

Especial atención merece el artículo 400 del Código Civil puesto que nos habla de los derechos relativos a la 📝🤝 división de la cosa común, estableciendo que:

“Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común”

Y, en el artículo 404 del Código Civil:

“Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio”

Estos artículos permiten la extinción de la comunidad siendo las principales causas de la misma o bien la pérdida del derecho de propiedad, o bien la reunión de las diversas cuotas en un único propietario o, en último lugar, la división de la cosa común, que es un derecho irrenunciable y que posee cualquier copropietario. El único límite que se establece al respecto es que ningún copropietario la podrá exigir cuando de hacerlo el bien resulte inservible para el uso al que se destina.

Los modos de efectuarse la división serán o bien extrajudicial mediante el acuerdo entre las partes de adjudicar todas las cuotas a uno de los comuneros o bien de vender el bien objeto de división y repartir el precio de conformidad a las cuotas de participación o bien de forma judicial ante la falta de acuerdo entre las partes para proceder a dicha extinción; la práctica judicial tendrá lugar mediante la acción de división de cosa común.

Una de las consecuencias más destacadas que tendrá la división de la cosa común en relación a los copropietarios es que cada cuota se convierte en una porción determinada y material sobre la cosa o el derecho quedando la copropiedad por tanto transformada en propiedad individual.

Lo más difícil de la extinción de la copropiedad es encontrar el punto de partida, en este caso, el precio del bien objeto de división, y, en segundo lugar, que ninguno de los copropietarios esté usando dicha vivienda como residencia habitual, puesto que estas cuestiones son las que suelen dificultar la extinción de la misma.

Cómo hacer la extinción de condominio

Si la pareja decide separarse o divorciarse, caso más habitual, en lugar de acudir al notario y firmar una escritura de compra-venta mediante la cual uno de los titulares transmite su 50% del piso a la otra, se pacta una extinción de condominio (con unos costes fiscales mucho menores). La parte que cede su parte suele ser compensado económicamente por el titular que adquiere la plena propiedad del bien inmueble.

La pareja puede optar entre acudir al notario para firmar la escritura de extinción de condominio o bien puede optar por hacerlo a través del Convenio Regulador de mutuo acuerdo que debe acompañar a su demanda de divorcio, ya que a través de dicho convenio se puede proceder a la extinción del condominio por voluntad mutua de ambos cónyuges. Los actos realizados dentro de dicho Convenio Regulador aprobado judicialmente y habiéndose expedido el correspondiente mandamiento judicial lo hace inscribible en el Registro de la Propiedad.

⚖️ Una novedad introducida por la Ley 42/2015 permite a la pareja que decide divorciarse de forma contenciosa pueda acumular, a la petición de divorcio, la acción de la división de la copropiedad sobre el domicilio familiar.

Por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, con entrada en vigor el 7 de octubre, se añade un apartado 4 al artículo 437 de la LEC, recogiendo como excepción a la regla general de no acumulación objetiva de acciones en los juicios verbales la acción de extinción del condominio:

“4.ª En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos“.

División de la cosa común

Al hilo de lo anterior, 👉💔 si la pareja no estuviese casada y uno de los dos no estuviese conforme en extinguir la copropiedad, el otro podrá instar un procedimiento de división de cosa común por el que se declare la disolución de la comunidad de bienes formada por los copropietarios. Este procedimiento de división de cosa común se puede interponer en cualquier caso en que una de las partes sea copropietaria junto con otras sobre un bien indivisible.

En este tipo de procesos, lo que se solicita es que se declare la procedencia de la disolución de la comunidad de bienes, que se adjudique a cualquiera de las partes y, en caso de no adjudicarse a ninguna de las partes, se proceda a la venta de dicho inmueble mediante subasta, que habrá de celebrarse en el propio juzgado con el debido reparto del precio obtenido entre los comuneros en proporción a sus participaciones, una vez deducidos los gastos que por tal motivo se originen, teniendo en cuenta también que se debe saldar el pago de la hipoteca que gravara la finca en el que caso que existiese.

Fiscalidad de la extinción de condominio

💰 El caso más habitual es que haya una compensación económica al que cede su parte en proindiviso, si bien ello no implica que reciba dinero en metálico (si la compensación es, por ejemplo, que la otra parte asuma la deuda hipotecaria existente).

En primer lugar, esta operación tributa por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, aplicando entre un 0,5% y un 1% (según la CC.AA.) sobre el valor real de los bienes adjudicados.

Disolución sin exceso de adjudicación

En la disolución del condominio, siempre que el comunero no reciba más de lo que le corresponda en proporción de su cuota de participación en la cosa común, sin que se origine exceso de adjudicación, la disolución no constituirá una transmisión patrimonial que deba tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD.

Con exceso de adjudicación

Siempre que a un comunero se le adjudique más de lo que le corresponda por su cuota de participación en la cosa común, el exceso que reciba como contraprestación económica no es algo que tuviese con anterioridad, por lo que su adjudicación sí constituirá una transmisión patrimonial que tendrá carácter oneroso o lucrativo según sea o no objeto de compensación por parte del comunero que recibe el exceso al comunero que recibe de menos.

1. Tributarán como donación a favor del comunero al que se adjudica las transmisiones lucrativas (exceso de adjudicación sin contraprestación).
2. Si el comunero al que se adjudica el exceso de adjudicación compensa en metálico al resto de comuneros, la transmisión onerosa podría determinar su tributación en el ámbito del ITPAJD (no se devenga el tributo si estamos ante un bien indivisible y se cumplen una serie de requisitos).

Deducción por adquisición de vivienda habitual

En cuanto a la deducción por adquisición de vivienda habitual tras la extinción de condominio, recomendamos el siguiente artículo sobre la deducción en el IRPF tras una extinción de condominio a partir del año 2013, que explica la nueva doctrina fijada por el TEAC.

Problemática de la extinción si hay hipoteca

El problema más común de las separaciones de parejas, que compraron una casa mediante un préstamo hipotecario en España, viene en el momento de la extinción de condominio. Se puede pactar que uno de los separados o divorciados adquiera el 100% de la vivienda familiar, pero ello no obliga a la entidad financiera acreedora. Es decir, que por mucho que uno acepte ceder su proindiviso a la ex-pareja, la deuda hipotecaria no se ve afectada. Si el banco en cuestión no acepta quitar a uno de los deudores, firmando una extinción de condominio se pierde la propiedad del bien pero se sigue siendo deudor de la hipoteca.

Para que uno deje de ser propietario y a la vez deudor hipotecario, es necesario que la entidad financiera apruebe un nuevo préstamo hipotecario en el que el cedente no figure como deudor (titular hipotecario). Solo así la operación es satisfactoria para ambas partes, uno porque se queda la casa y la deuda, la otra porque cede la casa pero deja de ser deudor. Para ello, en el momento de la firma en notaría hay que rubricar primero una hipoteca a nombre del nuevo propietario pleno (con avalistas si así lo ha pactado con el banco), en la que nosotros no figuremos, para después firmar la escritura de extinción de condominio.

Mediante convenio regulador

Marina Mullor añade un caso más complejo, cuando la extinción de condominio se ha previsto mediante Convenio Regulador. Explica la abogada experta en estos temas que en este caso 🛑 es imposible realizar la extinción de condominio y la modificación de la escritura hipotecaria por la que se libera a una de las partes de su posición deudora en unidad de acto, ya que la entidad bancaria suele solicitar el Convenio Regulador firmado para proceder a modificar el préstamo hipotecario.

En este caso, recomendaríamos que en primer lugar se acudiera a la entidad bancaria para que el departamento correspondiente (normalmente riesgos) estudiase la viabilidad de que el préstamo hipotecario suscrito quedase sólo a nombre de un titular; en esta fase suelen pedir el Convenio Regulador por el que se extingue la copropiedad pero lo que debemos aportar es un borrador del mismo informando de manera clara que si no se garantiza la salida de una de las partes de la posición deudora el mismo no se firmará.

Una vez obtenida la ✅ viabilidad o no de la petición solicitada (normalmente o solicitan fiadores o cambian las condiciones respecto al préstamo originariamente pactado), se puede proceder a la firma del Convenio por el que se extingue la copropiedad para remitirlo a la entidad bancaria y que procedan a la firma de la nueva escritura.

Es muy importante, a expensas de ser reiterativos, insistir en que la firma de la extinción de la copropiedad por Convenio Regulador no implica que la entidad bancaria modifique su contrato de préstamo hipotecario. Si no tenemos clara esta circunstancia, se pueden dar situaciones en las que dejamos de ser copropietarios de un inmueble pero seguimos siendo titulares del préstamo hipotecario. Leer artículo de Marina Mullor sobre la extinción de condominio sin acuerdo.

El importante papel del banco

Como nos explica Cristina Borrallo Fernández, abogada especializada en derecho bancario:

Cuando la finca está hipotecada, existe una tercera parte en esta operación de extinción de condominio de la propiedad que hay que tener presente en todo momento, la Entidad Bancaria. Ésta para conceder el préstamo hipotecario tasó la finca en cuestión para otorgar el préstamo y a su vez, nombró como titulares hipotecarios al matrimonio.

Con la gran polémica de las ejecuciones hipotecarias, se está dando precisamente a conocer las debilidades de nuestro régimen legal hipotecario y procesal, pues si bien la finca hipotecada cubrirá la deuda en caso de ejecución y posterior subasta, con un 60% o 70% dependiendo del porcentaje aplicable, si no se cubre la totalidad de la misma (capital, intereses, intereses moratorios y costas del procedimiento) se atacará el patrimonio personal de los deudores, es decir, cualquier otros bienes que tengan o que en el futuro puedan adquirir.

Por lo tanto, al extinguir el condominio es de vital importancia que uno de los titulares desaparezca de la operación hipotecaria, mediante novación de la misma ante notario.

Por ese motivo, antes incluso de ir al banco con intención de hacer desaparecer a un titular de la deuda, ya debes llevar estudiadas las posibles alternativas al mismo. Es decir, el banco sí podría aceptar otro titular, y si es solvente mejor, o sustituirlo por avalistas solventes.

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