Gráfica tipo de cambio Euro Yen

Dos sentencias parecen contradecirse en materia de préstamos en divisas y aplicabilidad de la normativa de transparencia y protección al consumidor financiero o MiFID (ver Directiva 2004/39 MiFID1 y Directiva 2014/65 MiFID2). Por una parte, la sentencia del Tribunal Supremo 323/2015 de 30 de junio de 2015. Por otra, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de diciembre de 2015, sobre el asunto C-312/14.

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Analizaremos los aspectos jurídicos y económicos de la hipoteca multidivisa comercializada en España (al que hace referencia el TS) y del crédito al consumo denominado en forintos húngaros (TJUE) para dar una opinión técnica (desde un punto de vista de pericial económico-financiera) sobre si debe o no aplicarse la MiFID a los préstamos hipotecarios multidivisa.

Naturaleza de los productos de crédito

Las hipotecas multidivisa en España

La naturaleza de una hipoteca multidivisa según nuestro TS es, “en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley.

El hipotecado recibe un préstamo a tipo variable supuestamente en una divisa (yenes japoneses y francos suizos, básicamente), referenciado al Libor de la divisa. Supuestamente, dado que la gran mayoría de veces, si no todas, el hipotecado no recibe en su cuenta divisas, sino euros. Si el cliente compra su vivienda, entrega al vendedor un cheque en euros. Durante la vida de la hipoteca, lo más habitual es que jamás tenga una cuenta corriente en divisas, sino que pague en euros, al tipo de cambio que en cada momento le aplica la entidad financiera. Surge entonces una duda muy importante: ¿la hipoteca multidivisa realmente es un préstamo en una divisa, o es un préstamo en euros cuyas mensualidades y deuda pendiente están referenciadas a un índice, el tipo de cambio euro/divisa?

Si estuviéramos ante un carácter ficticio de cambio de moneda se podría defender, además de que estamos ante un producto de crédito de una complejidad inusualmente elevada, que se infringe algunas normas imperativas como la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura (Azcárate); en base a su vigente artículo 1 que, entre otras cosas, establece que “Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias.” Si a un cliente que se le han entregado 150.000 euros se le exigen después 277.133 euros (ver cálculos), la entidad financiera considera que adeuda más dinero del que ha prestado, en clara vulneración de la Ley de 1908, entre otra normativa que pueda ser aplicable.

Préstamos en divisas en Hungría

En cuanto al crédito al consumo húngaro, nos explica el TJUE que es un contrato de crédito al consumo con Banif Plus Bank destinado a la compra de un vehículo y denominado en divisas. Incluye determinadas cláusulas relativas a flujos denominados “ficticios” en divisas y flujos “reales” en forintos húngaros (HUF). Tiene un funcionamiento nunca visto en el mercado de crédito español, a saber:

  • El banco registra una deuda del cliente en divisas, al tipo de cambio pactado. Pero le entrega forintos, no divisas.
  • Los reembolsos periódicos se efectúan en forintos (no se especifica si se pagan solo intereses o también se amortiza deuda). Cada mensualidad varía en función del tipo de cambio de la divisa en la fecha de cálculo de cada mensualidad.
  • Al vencimiento, el cliente compra divisas, con forintos, para cancelar su deuda.

En ningún momento el cliente cobra o paga en divisas, sino en forintos, lo que supone que la divisa considerada se emplea como mera unidad de cuenta, ya que los pagos se efectúan en moneda nacional (forinto). El flujo monetario expresado en divisas es ficticio, mientras que el flujo monetario en moneda nacional es real.

Hipoteca multidivisa vs crédito húngaro

Muy diferentes son los dos productos de crédito analizados y, a pesar de ello, los bancos alegan en los juicios que en base a lo que dicta el TJUE no es aplicable la normativa MiFID a las hipotecas multidivisa. Veamos las diferencias:

  • Préstamo hipotecario (normalmente para adquirir una vivienda habitual) vs Crédito al consumo. La diferente naturaleza hace que, por ejemplo, la Directiva 2008/48 que cita la sentencia del TJUE no sea aplicable a las hipotecas multidivisa.
  • Préstamo en divisas, que da la opción al hipotecado de cambiar a euros o a otra divisa en determinados momentos (al menos esta es la naturaleza que defienda la banca) vs Préstamo en moneda nacional (forinto húngaro) con un flujo ficticio en divisa.

Pretender que una sentencia del TJUE respecto a un crédito al consumo, cuya naturaleza jurídico-financiera, garantías, plazos y cantidades son tan diferentes es, cuanto menos discutible. En opinión del economista y perito de parte en demandas por hipoteca multidivisa Pau A. Monserrat, “si a las hipotecas multidivisa española les es aplicable la sentencia del TJUE, y por tanto se defiende que no es aplicable la normativa MiFID, estaríamos afirmando que son préstamos cuyo flujo monetario en divisas es ficticio. Si la banca acepta esta conclusión, admitiría que ha concedido préstamos hipotecarios en euros indexados a una divisa y, en consecuencia, que está indexando tanto las cuotas mensuales como la deuda pendiente, lo que entraría en conflicto con la normativa y, en mi opinión, señalaría como ilegal la hipoteca multidivisa en España“.

¿Se aplica la MiFID?

Hay que señalar que los fundamentos jurídicos más técnicos no pueden ser tratados en este análisis, dado que se circunscribe a fundamentos económico-financieros realizados por un economista, no un jurista. Sin embargo, concluir que se aplica o no la MiFID a las hipotecas multidivisa se debe analizar tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

Para el prestigioso jurista Fernando Zunzunegui, fundamentos que podemos leer en este artículo en su blog, “Sin duda la sentencia del tribunal europeo tendrá un enorme efecto sobre la doctrina española. El ámbito de la STS 323/2015 queda en gran medida recortado y el Tribunal Supremo vuelve a recibir un tirón de orejas. Los préstamos multidivisas no son instrumentos financieros. Lo que son instrumentos financieros son los derivados sobre divisas que hayan podido contratarse. La prueba del algodón para saber si estamos ante un derivado y por lo tanto se aplica la MiFID se encuentra en la autonomía. Si el acuerdo sobre la divisa sigue la suerte del préstamo estaremos ante un contrato vinculado y no ante un derivado. Si el acuerdo sobre la divisa es independiente del préstamo nos encontraremos ante un derivado al que se aplica la MiFID.”

Para Cristina Borrallo, socia del despacho Futur Legal, las conclusiones jurídicas son distintas, como explica en el siguiente artículo doctrinal:

Cristina Borrallo considera que los préstamos multidivisa sí incorporan un derivado financiero implícito y han de cumplir con la MiFID. En en artículo doctrinal cita la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 30 de junio de 2016, que considera que la Ley estatal tiene que respetar el contenido mínimo de una Directiva, pero puede tener un ámbito de aplicación más amplio.

Lo que dicta el TJUE

El TJUE entiende que no estamos ante un servicio auxiliar (según Directiva 2004/39), que solo sucedería si “el crédito o préstamo se concede a un inversor para la realización de una operación en instrumentos financieros, cuando la empresa que concede la financiación participa en la operación”.

El TJUE considera que el crédito al consumo húngaro no puede ser considerado un contrato de futuro, que define como “un tipo de contrato de derivados mediante el cual dos partes se obligan la una a comprar y la otra a vender, en una fecha posterior, un activo subyacente a un precio que se fija en el momento de la celebración del contrato”. Entiende el TJUE que no estamos ante un instrumento financiero: “…las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste.” Por otro lado, a diferencia de un contrato de futuro, el TJUE mantiene que “el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad.”

Declara el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta):

“El artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad.”

Consideraciones del economista Pau A. Monserrat

Veamos ahora algunas consideraciones de Pau A. Monserrat en relación a la aplicabilidad de la sentencia del TJUE a las hipotecas multidivisa en España:

Las entidades financieras mantienen en sus contestaciones a las demandas que interponen sus clientes que “el préstamo hipotecario multidivisa no es más que un préstamo hipotecario en divisa extranjera (en este caso el Yen japonés), opción expresamente prevista en nuestro ordenamiento en los arts. 1170 y 1753 del Código Civil y en el art. 312 del Código de Comercio, en el que además se concede a la parte prestataria la posibilidad —que no obligación— de cambiar durante la vigencia del contrato la moneda en la que ha de cumplir sus obligaciones de pago, posibilidad que le permite limitar el riesgo asociado a la fluctuación inherente en el mercado de divisas”. Dando por cierta esta afirmación, muy discutible, estaríamos ante una naturaleza muy distinta al crédito al consumo húngaro, en el que no hay jamás una deuda ni pagos en divisas, que solo actúan a modo de medida de cuenta.

Si aceptáramos que en realidad los préstamos multidivisa no son préstamos en divisas, sino préstamos variables en euros cuyas cuotas y deuda pendiente está referenciada a un índice, el tipo de cambio euro / divisa, estaríamos ante un producto de difícil encaje legal en España, al poder exigir el banco más dinero del que realmente concedió.

En cuanto a si las hipotecas muyltidivisa son productos derivados, a los que le son aplicables las exigencias de la MiFID, el TJUE afirma que su interpretación respecto al crédito húngaro está sujeta a “la comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente”, lo que nos refiere a lo que considera, en el caso español, el Tribunal Supremo en su STS 323/2015: “las hipotecas multidivisa son instrumentos financieros derivados cuyo subyacente es la divisa extranjera“. Y, por tanto, les es aplicable la MiFID.

No podría establecerse que es un contrato de futuro, ya que efectivamente el valor del subyacente no se fija en el momento de la firma de la hipoteca, coincidiendo con el TJUE. John C. Hull en su obra ‘Introducción a los mercados de futuros y opciones’ en editorial Prentice Hall nos aporta las siguientes definiciones relacionadas con los derivados financieros:

Activos derivados: instrumentos cuyo valor depende del valor de otras variables más básicas. Además de los futuros y opciones, el mercado crea derivados mucho más complejos.

Contrato de futuros: acuerdo para comprar o vender un activo en una fecha futura a un precio cierto. No encajaría con la naturaleza de una hipoteca multidivisa.

Contrato de opciones: da a su poseedor el derecho a comprar (call) o vender (put) un activo determinado a un precio determinado en una fecha determinada. Una opción otorga a su titular el derecho a hacer algo, sin estar obligado a ejercer este derecho (como ocurre con los futuros). Si bien ya empezamos a encontrar similitudes con la hipoteca multidivisa, ya que el hipotecado tiene la opción de cambiar de divisa o a euro (vender su deuda en divisas y convertirla en euros), el precio fijado no es cierto, se determina a futuro según evolucionen los tipos de cambio.

IRS o CAPS de tipos de interés: si el tipo de interés de referencia pactado supera el tipo Cap fijado, el emisor del Cap abona la diferencia entre los intereses variables y los correspondientes al tipo Cap. Se puede cubrir así, por ejemplo, un préstamo hipotecario a tipo variable. Las semejanzas con las cláusulas suelo (el derivado Floor) y techo (el Cap) son claras, pero no parece un derivado análogo a las hipotecas multidivisa.

Swaps o permutas financieras de divisas: en su forma más sencilla implica intercambios de pagos de principal e intereses de tipo fijo sobre un préstamo en una divisa, por pagos de principal e intereses de tipo fijo sobre otro préstamo, poco más o menos equivalente, en otra divisa. Hay intercambios de flujos monetarios en dos divisas, en definitiva. Además se puede complicar el Swap y que haya intercambios de flujos variables y no fijos. Este tipo de derivado ya se acerca más a lo que podríamos considerar que incluye la hipoteca multidivisa.

Como afirma el autor de la obra, no existe prácticamente ningún límite a la cantidad de innovaciones que pueden efectuarse en el área de los derivados, siendo subyacentes los precios de las acciones, índices bursátiles, tipos de interés, tipos de cambio de divisas o precios de mercancías.

Instrumentos financieros híbridos: El apartado 5.1 de la norma de valoración novena del Plan General Contable 2007 trata de los instrumentos financieros híbridos y los define como “aquéllos que combinan un contrato principal no derivado y un derivado financiero, denominado derivado implícito, que no puede ser transferido de manera independiente y cuyo efecto es que algunos de los flujos de efectivo del instrumento híbrido varían de forma similar a los flujos de efectivo del derivado considerado de forma independiente (por ejemplo, bonos referenciados al precio de unas acciones o a la evolución de un índice bursátil)”. Y concluye Pau A. Monserrat el análisis de la aplicabilidad d ela MiFId a las hipotecas multidivisa de la siguiente forma:

Si les fuera aplicable la sentencia del TJUE en relación al crédito húngaro, las hipotecas multidivisa no serían hipotecas en divisa sino en euros referenciadas a un tipo de cambio, naturaleza que puede entrar en claro conflicto con la normativa que regula los préstamos hipotecarios en España. Un hipotecado podría deber más euros de los recibidos en su día por efecto de la evolución del tipo de cambio. Serían, simplificando, hipotecas ilegales.

Si estamos ante un verdadero préstamo en divisas, con la opción de cambiar a otras divisas y al Euro, las hipotecas multidivisa tienen características financieras que permiten identificarla como un préstamo con un derivado implícito de tipo de cambio. Y no habría duda que le son aplicables las exigencias MiFID.

 

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