Candando y contrato

La Circular 8/1990 del Banco de España hoy derogada definía el IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios) como “la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de bancos.” La actual Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España en su anejo 8 define el IRPH de conjunto de entidades de la siguiente forma:

“Se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por los bancos y las cajas de ahorros en el mes a que se refiere el índice.”

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario, recoge los seis actuales tipos de interés oficiales del mercado hipotecario, entre los que figura el IRPH de conjunto de entidades o “Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España”.

La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) establece en su artículo 1 que “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos” y que “el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.” El IRPH de conjunto de entidades es una condición general de la contratación.

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En este vídeo editado por la asociación ASUFIN doy mi opinión sobre el IRPH y otros productos controvertidos, como las hipotecas multidivisa:

Sentencia del Tribunal Supremo sobre el IRPH de diciembre de 2017

En este artículo en el blog de Futur Legal se analiza la Sentencia número 669/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo considera que el IRPH como referencial hipotecario “no puede ser objeto de control de transparencia, puesto que tanto la Ley de Condiciones Generales de Contratación como la Directiva 93/13, de protección de los consumidores, excluyen de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, aunque sí pueda serlo la cláusula que lo incorpora.”

Malas noticias jurídicas del Supremo para los afectados por una hipoteca IRPH, a los que les queda esperar a que la cuestión llegue al TJUE y el tribunal europeo escuche los argumentos del voto particular que formula el Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, y al que se adhiere el Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas. En un artículo en Futur Legal analizo el contundente voto particular contra el IRPH en su control de transparencia.

Sentencias sobre IRPH en 2018

Al igual que ya ocurrió con las cláusulas suelo y la decisión finalmente corregida por el TJUE del Supremo, limitando la retroactividad, jueces y tribunales de toda España se están rebelando contra la línea jurídica oficial del Tribunal Supremo en relación al IRPH. En Asufin puedes consultar dos sentencias al respecto, de la Audiencia Provincial sección 2 de Girona y del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Amurrio.

IRPH y control de transparencia

La Audiencia Provincial de Álava en esta sentencia ha considerado que una hipoteca con IRPH no pasaba el control de transparencia y debía considerarse nulo (como si nunca hubieran existido). El control de transparencia hace referencia a una garantía para el consumidor mediante la obligación, en abstracto, de que las condiciones generales de la contratación se redacten de tal forma, clara y comprensible, que un consumidor medio pueda llegar a comprender intelectualmente la carga económica que supone para él el obligarse mediante la prestación de un consentimiento a un contrato, mediante la comprensibilidad intelectual de la trascendencia económica de las obligaciones a asumir dentro del funcionamiento del contrato.

La sentencia analiza si el hipotecado comprendió el significado de la cláusula y si la entidad ofreció otras alternativas más favorables para el cliente, para sentenciar si se cumplió el control de transparencia. Para la Audiencia Provincial de Álava una cláusula IRPH es abusiva por no pasar el control de transparencia si:

  1. No consta en la información suministrada al cliente una explicación de cómo se halla el IRPH ni gráficas que plasmen cómo se ha comportado en los últimos años.
  2. No se le ofrece al cliente otros índices diferentes como el Euribor para que pueda comparar. Dice la sentencia que “es evidente que cuando un particular contrata un préstamo quiere abonar el menor interés posible”.

El IRPH siempre pasará el control de incorporación (que tiene por objeto valorar la correcta incorporación de una condición general en el clausulado de un contrato) si la entrega de la documentación establecida por la normativa bancaria se ha producido correctamente.

¿Es manipulable?

Una vez tenemos claro que, de momento, la justicia solo considera abusivo el IRPH por falta de transparencia, surge la pregunta de si puede ser manipulable por las entidades financieras. Si el propio Líbor o e Euríbor han podido ser manipulados, no parece descabellado que un índice como el IRPH también corra este peligro. El artículo 26 de la Orden EHA/2899/2011 establece que “En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.”

Agència Catalana de Consum

Informe firmado por Júlia Bosch y otros: l’aplicació de l’index de referència de préstecs hipotecaris (IRPH).

Síndic de Greuges

Probar hasta qué punto las entidades pueden influir coordinadamente en el valor del IRPH es la base para saber si es manipulable o no. Mencionar lo que decía el Síndic de Greuges sobre esta cuestión en este documento de septiembre de 2015. El informe comunica que según se desprende de las respuestas del Banco de España al pliego de preguntas del interrogatorio por escrito del procedimiento de tramitación ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Burgos, en el juicio ordinario 81/2014, el IRPH:

  1. El IRPH de cajas se calculaba a partir de los datos facilitados por las mismas cajas cada mes.
  2. El IRPH se calcula como media simple, con el mismo peso de todas las Cajas (IRPH sectorial), con independencia del volumen de préstamos concedidos. Por ello, si una caja, por haber incrementado un mes los tipos de interés o comisiones, perdía cuota de mercado, no variaba su representatividad en el IRPH.
  3. A menos Cajas, más influencia en el IRPH de las que quedan (igual que ahora con el IRPH de entidades).
  4. Cualquier caja podía influir en el resultado del IRPH incrementado los intereses que aplicaba en el mes en cuestión.
  5. Se declara la TAE, no el tipo de interés nominal. Con lo que se cargan comisiones y gastos, además del interés nominal.

El Síndic añade que en su consideración, el IRPH de conjunto de entidades que queda vigente adolece de los mismos defectos. Indicios hay de que el actual IRPH de entidades puede ser manipulado, si bien de momento la justicia no ha considerado esta posibilidad.

A este respecto el 3 de mayo de 2016 se publica el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros o para medir la rentabilidad de los fondos de inversión (leer aquí) que puede ayudar a los abogados en sus demandas al respecto de la posibilidad de manipular el IRPH.

Parlamentos autonómicos

Algunos parlamentos como el Vasco y el de Cantabria han puesto en marcha iniciativas contra la aplicación del IRPH.

El 4 de febrero de 2016 se emite la resolución definitiva de la proposición no de ley formulada por el grupo parlamentario Mixto-UPyD, relativa a la derogación inmediata del tipo de interés IRPH del Parlamento Vasco (leer aquí). De la proposición no de ley podemos destacar algunos fragmentos que juzgan el IRPH de entidades aun vigente:

“…los datos aportados por las entidades no se publican; por tanto, su determinación es opaca y poco transparente.”

El IRPH es influenciable por las entidades, ya que, al determinarse a través de esa media, todas ellas conocen su peso específico o la incidencia exacta que va a tener cualquier modificación de los intereses que apliquen a sus nuevos clientes el correspondiente mes. Es decir, la determinación del IRPH no está sujeta a las leyes de la oferta y la demanda.

Proposición no de ley, ante el Pleno, relativa al Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH), presentada en el Parlamento de Cantabria (leer aquí). El Parlamento se posiciona contra el IRPH como índice de referencia e insta a las entidades financieras que lo siguen aplicando a sustituirlo por otros “menos perjudiciales para los consumidores”. Se pide a los bancos que faciliten la modificación de las cláusulas hipotecarias ya firmadas y revisen las condiciones de los contratos de prestamos afectados, reintegrando los intereses cobrados de manera inadecuada y paralizando cualquier proceso de desahucio vinculado a la aplicación de cualquier variedad de IRPH como tipo oficial de referencia.

También el Parlament de las Illes Balears ha aprobado una proposición no de Ley al respecto titulada “L’IRPH: un índex opac i abusiu” en noviembre de 2016 (ver resumen).

Análisis desde la estadística del IRPH

Fechado el 28 de junio de 2016, el Catedrático acreditado de Estadística Aplicada Juan Etxebarria Murgiondo emite el informe “Nota acerca del IRPH. Un análisis desde la Estadística” descargable aquí. Este informe fue encargado por Maite Ortiz y José María Erauskin, abogados voluntarios de IRPH Stop Gipuzkoa. Algunas de las conclusiones más relevantes del autor son:

  1. La falta de ponderación de las entidades en función del número de operaciones y cuantía de las mismas hace del IRPH un índice manifiestamente mejorable como indicador de tendencia central. También se deberían los valores atípicos para que el IRPH fuera un indicador más robusto; la media aritmética utilizada en el cálculo del IRPH no elimina o atenúa los datos atípicos, distorsionando el indicador. En el cálculo del Euribor ya se ha corregido este defecto, trabajando con medias recortadas.
  2. Analizada la fórmula utilizada para obtener el valor numérico del IRPH, concluye el experto en estadística que “se demuestra la posibilidad y capacidad de las entidades que aportan los datos para el cálculo del índice, para incidir, influir, manipular y condicionar el resultado final tanto de cada una de ellas de forma individual como de forma grupal, en el caso de que las mismas decidieran hacerlo de forma coordinada.”
  3. Al incluir las comisiones en la información de los tipos medios ponderados que se envían al Banco de España, se produce un efecto inflacionista a la vez que multiplicador de dicha comisión. Los cálculos posteriores arrastran las comisiones, a las que se añaden las nuevas comisiones, simplificando. Para evitar este efecto, se deberían tomar tipos nominales, no TAE.

IRPH vs Euribor

Comparativa del IRPH de conjunto de entidades y del Euribor a un año desde enero de 1999 a septiembre de 2017 (elaboración propia en base a los datos del Banco de España):

Gráfica comparativa del IRPH de entidades y del Euribor 1999-2017

En medios de comunicación

Artículos del CEO de Futur Finances en medios:

 

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