Los deberes de información de las entidades financieras

La Directiva Europea 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, tanto al nivel de información como a la capacidad de negociación.
Por ello, y de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, a las entidades financieras, como profesionales en la materia, les es exigible que velen por los intereses de sus clientes, lo cual se traduce en la obligación de facilitarles una información correcta, adecuada y suficiente con anterioridad a la suscripción de un determinado producto.
La carga probatoria acerca del cumplimiento de los deberes de información debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes.
Las entidades financieras sólo podrán ofrecer determinados productos cuando posean un mínimo de información patrimonial y financiera sobre el cliente, de manera que puedan enjuiciar la adecuación del perfil y necesidades de éste con los servicios financieros que se ofertan.
A través de los deberes de información y transparencia se está exigiendo a las entidades el cumplimiento de una labor de vigilancia y supervisión abocada en cualquier caso a proceder con un importante nivel de diligencia acorde con la relevancia de las operaciones.
En relación con las complejas hipotecas multidivisa, se necesita un conocimiento experto por parte del cliente para que efectivamente sepa qué tipo de producto está contratando y debería realizarse un test MIFID a los potenciales prestatarios que les permitiese conocer el perfil de riesgo de sus clientes.
El objetivo de esos deberes de diligencia y transparencia se traduce en que el cliente tenga un conocimiento real y claro sobre el verdadero riesgo que está dispuesto a asumir y preste su consentimiento informado de la operación.
La tarea del Banco de España es en este punto fundamental pues le es encomendada la ardua tarea de valorar si las entidades se han apartado de la buena práctica bancaria en la concesión de este tipo de préstamos y en el cumplimiento de los deberes de transparencia.
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¿Tengo que pedir permiso al banco si trabajo en casa?

¿Sabías que en tu escritura puede figurar la posibilidad de que el banco dé por vencido el préstamo hipotecario si trabajas en casa?
El caso es cada vez más frecuente que los autónomos trabajemos parte o toda nuestra jornada laboral en casa. Lo que muy pocos saben es que estas hipotecas para autónomos pueden tener una cláusula que otorga al banco la potestad de dar por vencido el préstamo en estos casos.
La STS 705/2015 analiza varias cláusulas hipotecarias y su abusividad. En relación a las hipotecas sobre viviendas usadas por autónomos, fiscaliza la siguiente cláusula:
“La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye su residencia habitual. La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del Banco“.
  • ¿Puede el banco exigir el vencimiento anticipado si trabajamos en casa?
  • ¿Tenemos que pedir permiso para hacerlo al prestamista?
Se pronuncia al respecto el Tribunal Supremo de la siguiente manera:
“Nuevamente nos encontramos ante una condición general que por su falta de precisión y su indeterminación deja al completo arbitrio del prestamista su interpretación. Por ejemplo, nada prevé respecto de situaciones más que posibles en que un profesional desempeñe su actividad en el mismo inmueble donde tiene su domicilio. Por tanto, aunque una determinación razonable de los casos en que esta prohibición pudiera tener fundamento (como se argumenta en el recurso de casación) posibilitaría la validez de la correspondiente cláusula o cláusulas que contemplaran tales supuestos, la generalidad e indeterminación con que está redactada la cláusula impugnada no puede conducir más que a su declaración de abusividad, como correctamente concluye la sentencia recurrida, a tenor de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGDCU.
 
Es más, llevada a sus últimas consecuencias, la cláusula incluso impediría al prestatario un cambio de residencia, en contravención de lo dispuesto en el art. 19 de la Constitución.“
Autónomos que trabajáis en casa, tranquilos. El Supremo está con vosotros.
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Cláusulas suelo: hacen caro lo barato

Leyendo la STS 705/2015 que declara abusivas varias cláusulas hipotecarias de BBVA y Popular, encuentro una explicación muy clara de por qué es tan importante que el banco explique la existencia, naturaleza y efectos de una cláusula suelo al cliente que le solicita un préstamo hipotecario.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo respecto a las cláusulas suelo que deben ser objeto de una “especial” comunicación al cliente; la razón de esta exigencia es que la cláusula suelo “convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)“. Esta capital consecuencia puede suponer que un cliente elija una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable “puro” con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.
En otras palabras, una hipoteca a Euribor + 0,75% con una cláusula suelo del 4% puede ser peor que otra a Euribor + 1 sin esta limitación.

Si tu banco te concedió una hipoteca con cláusula suelo y no te explicó debidamente su naturaleza y efectos, te aconsejo acudir a un abogado para que valore demandar a la entidad.

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Enriquecimiento injusto que los bancos se queden las casas por el 50% de tasación

Algo empieza a oler mejor en las sentencias judiciales, en relación a los derechos de los clientes de los bancos.

Hasta día de hoy, los bancos se pueden quedar tu casa por el 50, 60 o 70% (si es vivienda habitual) de su valor de tasación, si no pagas el préstamo hipotecario. Y si queda deuda pendiente, sumando intereses de demora y costas, te puede exigir la “deuda” por el resto de tus días. Es más, si el préstamo hipotecario no es para adquisición de vivienda habitual, por ejemplo por ser una reunificación de deudas, los bancos se puede adjudicar la vivienda por el menor valor entre 50% de tasación y la deuda. Eso implica la posibilidad de perder una casa de 300.000 euros por una deuda de 100.000 euros, por ejemplo.

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El desmantelamiento de las prerrogativas de la Banca

En fecha 17 de julio de 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sala Primera) ha dictado Sentencia en el asunto C-169/14, Sánchez Morcillo/Abril García vs BBVA, a raíz de unas Cuestiones Prejudiciales planteadas, en base al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Castellón mediante Auto de fecha 2 de abril de 2014 afirmando que la Ley 1/2013 vulnera, en el derecho a la tutela judicial efectiva, el artículo 47 Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea y la Directiva 93/13 en materia de Consumidores ya que el no suspender el procedimiento hipotecario se puede considerar contrario al derecho comunitario.

De nuevo el Tribunal Europeo se pronuncia en una cuestión prejudicial presentada por nuestros jueces, como ya sucedió en la planteada por el Ilustre Juez de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, Don José María Fernández Seijó. Después de aquella Sentencia se introdujo la Ley 1/2013, la cual modificó entre otras disposiciones, los artículos de la LEC relativos al procedimiento de ejecución de los bienes hipotecados o pignorados, introduciendo en el art. 695.4 la posibilidad de que el ejecutado opusiese a los procedimientos de ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución.

Ley 1/2013 desoyendo a millón y medio de ciudadanos

La legislación anterior que regulaba las ejecuciones hipotecarias fue declarada ilegal por la Sentencia AZIZ dictada también por el TJUE. La Ley 1/2013 fue dictada en contra de la ILP de la PAH que reunió un millón y medio de firmas manteniendo las deudas perpetuas, los desahucios y un procedimiento sin garantías. Esta ley no solo no ha solucionada el problema sino que además ahora ha generado un nuevo caos procesal.
Sin embargo, en esta ocasión entra a estudiar las disposiciones contenidas en el artículo 695.1 y 4 de la LEC que rigen en el sistema procesal español no prevé que el consumidor pueda interponer un recurso de apelación contra la decisión de desestimar su oposición a la ejecución, no sólo cuando dicha oposición se fundamente en el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino tampoco cuando se fundamente en la infracción de una norma nacional de orden público, extremo que, no obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

La obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el artículo 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar.

El cliente está en una situación de inferioridad respecto al banco

La Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

Resumen de la sentencia

Las conclusiones que se detallan de la sentencia son:
  1. Procedimiento incoado por profesional sobre la base de documento notarial con fuerza ejecutiva, sin que el contenido de dicho documento haya sido objeto de un examen judicial destinado a determinar el carácter eventualmente abusivo de alguna de sus cláusulas.
  2. El sistema español se caracteriza por el hecho de que, tan pronto como se incoa el procedimiento de ejecución, cualesquiera otras acciones que el consumidor pudiera ejercitar se ventilaran en otro juicio y serán objeto de resolución independiente.
  3. En caso de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español expone al consumidor y a su familia al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la ejecución de éstas, siendo así que el juez  a lo sumo habrá llevado a cabo un examen somero de la validez que tendrá efectos, con suerte, indemnizatorios. Pero este sistema no es adecuado ni eficaz, en el sentido del art. 7.1 de la Directiva 13/93.
  4. En cuanto al art. 695.4 de la LEC permite que el profesional en su condición de acreedor ejecutante el derecho a interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución pero no permite que el consumidor interponga recurso contra la decisión de desestimar la oposición a la ejecución. Por lo tanto, el consumidor se coloca en una situación de inferioridad en relación con el profesional. Esto se declara por el TJUE contrario al principio de igualdad de armas o igualdad procesal, es decir, debe ofrecerse a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contrario.
  5. Se declara abiertamente que el sistema procesal español resulta contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya que no debe afectar a la protección jurídica de la que los consumidores deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13.
  6. Declara finalmente que el sistema español se opone a un sistema de procedimientos de ejecución ya que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del procedimiento declarativo, sino que a lo sumo podrá fijar una indemnización que compense el perjuicio sufrido, ya que en su condición de deudor ejecutado no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional si puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de la cláusula abusiva.

Buenas noticias para las personas que no pueden pagar su préstamo hipotecario, una vez más desde Europa.

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Hipotecas con cláusula de suelo

Hoy en día no es fácil analizar y comparar los préstamos hipotecarios que incluyen cláusulas de suelo en sus escrituras, ya que no hay precisamente mucho interés de los bancos en que se sepa que incluyen esta repudiada característica.
Las cláusulas de suelo no son ilegales si cumplen con los requisitos de transparencia que marcó el Tribunal Supremo, si bien juntar transparencia y bancos no es sencillo. Tan poco se fía el legislador de los bancos, con razón, que en base a la Ley 1/2013 es obligatorio que todo cliente ponga de su puño y letra una expresión manuscrita en la escritura de préstamo hipotecario,  relatando que conoce la existencia de estas cláusulas limitativas de la bajada del tipo de interés. Concretamente nos dice el Banco de España:
ANEJO IX de la Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario: expresión manuscrita de advertencia de los riesgos del contrato (artículo 6 de la ley 1/2013)
Como capítulo aparte y cuestión a la que ya nos hemos referido en esta guía, del artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, surge la obligación del notario de recabar del prestatario, en el momento de la escritura, una expresión manuscrita suya por la que manifiesta haber sido advertido de los riesgos derivados del contrato, si este incorpora cláusulas suelo y techo; si lleva asociada la contratación de instrumentos de cobertura del riesgo de tipos de interés, o si se concede en una o varias divisas.
A continuación transcribimos el texto determinado al respecto por el Banco de España conforme al mandato dictado por el precepto citado:
Soy conocedor de que mi préstamo hipotecario:
ii(i) establece limitaciones [indicar cuál/es: suelos y/o techos] a la variabilidad del tipo de interés;
i(ii) lleva asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés [indicar cuál], y
(iii) está concedido en la/s siguiente/s divisa/s [indicar cuál/es]. Además, he sido advertido por la entidad prestamista y por el notario actuante, cada uno dentro de su ámbito de actuación, de los posibles riesgos del contrato y, en particular, de que:
 a) el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del [límite mínimo del tipo de interés variable limitado];
b) las eventuales liquidaciones periódicas asociadas al instrumento de cobertura del préstamo pueden ser negativas, y
c) mi préstamo no se expresa en euros y, por lo tanto, el importe en euros que necesitaré para pagar cada cuota variará en función del tipo de cambio de [moneda del préstamo/euro].
En El Confidencial han recopilado las diferentes hipotecas que anuncian cláusulas de suelo, en este interesante artículo en el que citan algunas declaraciones de un servidor:
“Para cubrirse las espaldas y evitar posibles reclamaciones, lo que están haciendo los bancos es, tal y como dicta el artículo 6.2. de la Ley 1/2013, obligar a los clientes a copiar una frase manuscrita para que quede constancia de que son conscientes y han sido informados de la presencia de cláusulas suelo y techo en sus hipotecas. Lo mismo ocurre cuando la hipoteca también lleva asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo del tipo de interés o en el caso de las llamadas hipotecas multidivisa“, explica Pau Monserrat, director editorial del portal de finanzas iAhorro.com.
Y nos hacen el siguiente listado de las hipotecas con cláusula de suelo:
Lo que queda claro es que con la normativa actual, el que diga que no sabía que le colaron una cláusula de suelo, o bien es analfabeto (en este caso no debería contratar jamás una hipoteca) o difícilmente podrá alegar ignorancia.
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Etapas del concurso de acreedores de personas físicas

El procedimiento concursal, ideados en origen para las empresas o personas jurídicas, puede ser utilizado por las personas físicas en situaciones de insolvencia familiar o particular en que una parte importante de las deudas son de tarjetas de crédito, préstamos personales y otro tipo de deudas sin garantía real.
Es fundamental tener claro que hay que poder afrontar las cuotas del préstamo hipotecario, que al estar garantizado tanto por nuestros ingresos presentes y futuros como por una garantía real, llamada hipoteca, no se negociará por mucho que se presente un concurso de acreedores.
La utilidad del presentar el concurso siendo un particular radica en poder pactar quitas y esperas de la deuda personal, no del préstamo hipotecario. Si lo que ocurre es que no se puede pagar la hipoteca, las alternativas son otras (y pocas, a mi entender), algo mejores desde la aprobación de la Ley 1/2013.
Para que los particulares tengan más claro las fases del procedimiento concursal, hemos pedido a Cristina Borrallo, abogada especializada en derecho bancario, que nos haga un esquema del proceso, que se puede ver (y ampliar haciendo click) en la siguiente imagen:
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Actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito

Iremos analizando de forma pormenorizada el contenido del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (ver en PDF).
A priori parece realizado más para salvaguardar a los banqueros (que no a los bancos) en perjuicio de sus clientes y acreedores del tramo minorista, además de a todos los contribuyentes. Sin embargo, esperad a que pueda analizar el texto en su plenitud para poder dar unas conclusiones fundamentadas.

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El mercado de alquiler en España funciona mal

En unos momentos en que los estragos del estallido de la burbuja inmobiliaria son máximos, con familias desahuciadas cada día al no poder hacer frente a sus préstamos hipotecarios, unas entidades financieras con una reputación por los suelos y una más que previsible senda bajista del precio de la vivienda durante varios años más, lo normal sería que el mercado de alquiler creciera con fuerza.

El Eurostat  calcula que sólo el 17% de la población reside en una casa en alquiler frente al 83% que lo hace en una vivienda en propiedad, lo que nos sitúa como el país con el menor parque de viviendas en alquiler de toda la Unión Europea, mientras que existe un parque de más de tres millones de viviendas vacías que podrían dedicarse al alquiler.

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El hurto famélico: robar para comer y vestir

Nunca imaginé tener que escribir en este blog sobre el hurto famélico o furtum famelicus, que se produce cuando alguien sustrae por necesidad vital, por hambre. Mientras una sola persona tenga que robar para poder comer o dar de comer a su familia, un país no podrá llamarse civilizado, avanzado ni democrático.
Este concepto jurídico se lo oí comentar a Eleuterio Sanchez (conocido en su juventud por “El Lute”) en una reciente entrevista en “El Gran Debate” de Telecinco, justificando un episodio de su vida en que robo unas gallinas para comer. Aprovecho para promocionar uno de sus libros, que me cae bien el señor.
En España empiezan a haber muchas familias que pasan penurias y se ven forzadas a cosas tan poco deseadas como hurtar comida en los supermercados. Cuando el “bandolero de Sierra Morena” Juan Manuel Sánchez Gordillo y su ilegal actuación (no la defiendo, pero hay actos mucho peores que perseguir y quedan impunes) ha puesto en primera línea informativa un problema que el Gobierno no atiende adecuadamente: la falta de recursos en los comedores sociales. Si no podemos o queremos que nadie en España pase hambre o frío, mejor la revolución social al rescate de nuestros acreedores. Ni más ni menos.
Hay gente que se rasga las vestiduras por las acciones de Sánchez Gordillo, como he constatado en una “discusión” twittera con Carles Enric López y otros. Desde mi punto de vista se fijan en el dedo en lugar de a dónde apunta, pero bueno.
¿Es delito hurtar en un supermercado para poder comer o dar de comer? Esta es la pregunta que quiero averiguar, ¿qué es exactamente el concepto de hurto famélico?
He encontrado un interesante documento jurídico de José Antonio del Olmo que nos servirá para responder a esta pregunta: “EL HURTO FAMÉLICO Y LA APLICACIÓN DEL ESTADO DE NECESIDAD COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN” (en PDF).
Dice el profesor de la Universidad de Alcalá de Henares:
La sustracción de alimentos y ropas para paliar el hambre y evitar la desnudez de quienes se hallan en una situación de miseria ha sido considerada desde tiempos remotos como una circunstancia merecedora de la exención o de la atenuación de la responsabilidad criminal, al amparo de la causa de justificación del estado de necesidad, tomando carta de naturaleza en la jurisprudencia actual, si bien con unos criterios restrictivos.
Veamos en qué circunstancias concretas se puede considerar que estamos ante un hurto famélico y las consecuencias de esta calificación:
El hurto famélico, necesario o miserable no figura expresamente plasmado en ningún precepto del Código Penal español, pero sí ha sido admitido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1985 y de 21 de enero de 1986 definen el “hurto famélico” como:
“el que concurrirá en aquellos casos en los que se toman bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño, para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas, tales como la alimentación, vestido, habitación y asistencia médico-farmacéutica y en los que no se halla en conflicto la vida o la propia supervivencia, con la propiedad de bienes ajenos, pero sí, por lo menos, entran en pugna los sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie o la enfermedad desatendida deparan al ser humano, con el respeto a la propiedad de bienes ajenos”.
Los requisitos para aceptar la existencia del hurto famélico son restrictivos, como no puede ser de otra manera:
  1. Realidad, gravedad e inminencia del mal que se trata de evitar.
  2. Que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia.
  3. Que no se trate de una mera estrechez económica, más o menos agobiante.
  4. Que se pruebe que se han utilizado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar antes de hurtar.
  5. Que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.
  6. Que las cosas o bienes obtenidos sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o las de su familia, sin que haya tomado más de lo estrictamente indispensable.
Como era previsible, esta figura no es aplicable cuando se hurta para terceros, como hizo Sánchez Gordillo, por ejemplo.
En todo caso se admite que hay que “tener en cuenta no sólo que la urgencia del caso concreto puede requerir una solución inmediata, sino que la asistencia social no es capaz de atender todas las situaciones de miseria”.
Al final será el sentid común del Juez el que calibre si estamos antes un eximente o no. En todo caso, repito, el Estado debería poner a disposición de los necesitados comida y abrigo, para que el hurto famélico no existiera.
Tiempos aciagos los que nos ha tocado vivir, triste vida el que se ve obligado a hurtar para comer.
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