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Novedades jurisprudenciales en materia de hipotecas multidivisa

La Sentencia 323/2015, de 30 de junio, del Tribunal Supremo, ha venido a poner fin a la cuestión nada pacífica relativa a la categoría del producto, esto es, cómo debe calificarse un préstamo hipotecario en divisas.
Considera nuestro Alto Tribunal que estamos ante un supuesto de producto derivado y, que por lo tanto, debe producirse la aplicación protectora de la normativa MIFID, zanjando de esa forma la controversia de criterio de nuestras Audiencias Provinciales en la materia.
Como consecuencia de ello, las entidades prestamistas están obligadas a cumplir los deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores, esto es, evaluar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente para emitir un juicio sobre la conveniencia e idoneidad y proporcionar al cliente la información esencial sobre los aspectos fundamentales del negocio, haciendo especial hincapié en los riesgos del mismo, de forma que éste consienta el negocio jurídico de una forma informada y correcta.
No obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015 en la cuestión prejudicial C-312/14 ha declarado que no estamos ante un servicio de inversión, en cuanto que lo que el consumidor pretende es obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa. Sin embargo, que estemos ante un servicio de inversión no significa que el cliente no deba ser informado convenientemente de los riesgos que asume con la operación, de manera que forme su consentimiento en la creencia de una operación con toda una serie de riesgos. En ese sentido se ha manifestado recientemente el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en Sentencia de fecha 30 de marzo de 2016.
El cliente que contrata un préstamo hipotecario multidivisa debe asumir un triple riesgo. Por un lado, debe asumir el riesgo propio de la variación del tipo de interés, pero a su vez, y ello es lo que los diferencia del resto de préstamos, deberá asumir el riego de que la fluctuación de los tipos de cambio perjudique el valor en euros de las cuotas amortizadas y finalmente, deberá asumir el recálculo constante del capital prestado, que no es una cantidad fija, sino una representación en la divisa elegida de los euros recibidos que se recalcula cada mes en función del tipo de cambio. Dichos riesgos, además, no están calculados, y se escapan completamente del conocimiento y seguimiento de una persona de cultura financiera media.
A mayor abundamiento, el acceso que tiene el consumidor al índice  de referencia es limitado y no es comparable a la información que llega al cliente en referencia al Euribor. Recordemos que es la ICE Benchmark Administration la que publica todos los días el valor del LIBOR de las diferentes monedas (LIBOR del yen; LIBOR del Franco Suizo, etc) y su dato trimestral o mensual es el que se toma como referencia para el cálculo de las hipotecas.
Es decir que, la vinculación de un préstamo a una divisa extranjera es un enorme riesgo, máxime cuando hablamos de préstamos hipotecarios que graban la vivienda habitual, gozan de la responsabilidad personal del deudor con todo su patrimonio presente y futuro, y ligan el cliente con la entidad durante décadas debido a los amplios plazos de amortización de los mismos.
Finalmente, cabe recordar que nuestro legislador en la Ley 1/2013, de 14 de mayo de de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en el art. 6.2 prevé que en el otorgamiento de préstamos hipotecarios en divisas deba recogerse una expresión manuscrita del adherente donde se exprese que ha sido informado del riesgo derivado del contrato.
Esperemos que las entidades financieras cumplan el control de calidad al que está sometida la actividad bancaria y actúen diligentemente en la comercialización de este tipo de productos de alto riesgo.
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Los deberes de información de las entidades financieras

La Directiva Europea 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, tanto al nivel de información como a la capacidad de negociación.
Por ello, y de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, a las entidades financieras, como profesionales en la materia, les es exigible que velen por los intereses de sus clientes, lo cual se traduce en la obligación de facilitarles una información correcta, adecuada y suficiente con anterioridad a la suscripción de un determinado producto.
La carga probatoria acerca del cumplimiento de los deberes de información debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes.
Las entidades financieras sólo podrán ofrecer determinados productos cuando posean un mínimo de información patrimonial y financiera sobre el cliente, de manera que puedan enjuiciar la adecuación del perfil y necesidades de éste con los servicios financieros que se ofertan.
A través de los deberes de información y transparencia se está exigiendo a las entidades el cumplimiento de una labor de vigilancia y supervisión abocada en cualquier caso a proceder con un importante nivel de diligencia acorde con la relevancia de las operaciones.
En relación con las complejas hipotecas multidivisa, se necesita un conocimiento experto por parte del cliente para que efectivamente sepa qué tipo de producto está contratando y debería realizarse un test MIFID a los potenciales prestatarios que les permitiese conocer el perfil de riesgo de sus clientes.
El objetivo de esos deberes de diligencia y transparencia se traduce en que el cliente tenga un conocimiento real y claro sobre el verdadero riesgo que está dispuesto a asumir y preste su consentimiento informado de la operación.
La tarea del Banco de España es en este punto fundamental pues le es encomendada la ardua tarea de valorar si las entidades se han apartado de la buena práctica bancaria en la concesión de este tipo de préstamos y en el cumplimiento de los deberes de transparencia.
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¿Qué son las hipotecas multidivisa?

La hipoteca multidivisa es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega de capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia es distinto del Euribor, en concreto, suele ser el inusual Libor (la tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).
El funcionamiento teórico de este tipo de préstamo no es, en apariencia, del todo complejo, pues es el cliente a la hora de acceder a un préstamo hipotecario tiene la posibilidad de elegir la divisa con la que va efectuar el pago. Es decir, en lugar de obtener un préstamo hipotecario euros, con el tipo de interés variable correspondiente a esa moneda (el Euribor en la mayoría de los casos) se realiza una o varias monedas foráneas, que pueden tener un interés más ventajoso.

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Préstamos hipotecarios privados

No solo los bancos pueden conceder préstamos hipotecarios; empresas privadas y particulares pueden dejar dinero a préstamo con la garantía de un inmueble.
Si el mercado fuera transparente y competitivo, nada impide pedir una hipoteca a una empresa en lugar de a una entidad financiera, si ofreciera mejores condiciones o llegara a nichos que la banca ha dejado desatendidos. Si fuera, que de momento no lo es.

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¿Tengo que pedir permiso al banco si trabajo en casa?

¿Sabías que en tu escritura puede figurar la posibilidad de que el banco dé por vencido el préstamo hipotecario si trabajas en casa?
El caso es cada vez más frecuente que los autónomos trabajemos parte o toda nuestra jornada laboral en casa. Lo que muy pocos saben es que estas hipotecas para autónomos pueden tener una cláusula que otorga al banco la potestad de dar por vencido el préstamo en estos casos.
La STS 705/2015 analiza varias cláusulas hipotecarias y su abusividad. En relación a las hipotecas sobre viviendas usadas por autónomos, fiscaliza la siguiente cláusula:
“La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye su residencia habitual. La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del Banco“.
  • ¿Puede el banco exigir el vencimiento anticipado si trabajamos en casa?
  • ¿Tenemos que pedir permiso para hacerlo al prestamista?
Se pronuncia al respecto el Tribunal Supremo de la siguiente manera:
“Nuevamente nos encontramos ante una condición general que por su falta de precisión y su indeterminación deja al completo arbitrio del prestamista su interpretación. Por ejemplo, nada prevé respecto de situaciones más que posibles en que un profesional desempeñe su actividad en el mismo inmueble donde tiene su domicilio. Por tanto, aunque una determinación razonable de los casos en que esta prohibición pudiera tener fundamento (como se argumenta en el recurso de casación) posibilitaría la validez de la correspondiente cláusula o cláusulas que contemplaran tales supuestos, la generalidad e indeterminación con que está redactada la cláusula impugnada no puede conducir más que a su declaración de abusividad, como correctamente concluye la sentencia recurrida, a tenor de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGDCU.
 
Es más, llevada a sus últimas consecuencias, la cláusula incluso impediría al prestatario un cambio de residencia, en contravención de lo dispuesto en el art. 19 de la Constitución.“
Autónomos que trabajáis en casa, tranquilos. El Supremo está con vosotros.
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Cláusulas suelo: hacen caro lo barato

Leyendo la STS 705/2015 que declara abusivas varias cláusulas hipotecarias de BBVA y Popular, encuentro una explicación muy clara de por qué es tan importante que el banco explique la existencia, naturaleza y efectos de una cláusula suelo al cliente que le solicita un préstamo hipotecario.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo respecto a las cláusulas suelo que deben ser objeto de una “especial” comunicación al cliente; la razón de esta exigencia es que la cláusula suelo “convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)“. Esta capital consecuencia puede suponer que un cliente elija una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable “puro” con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.
En otras palabras, una hipoteca a Euribor + 0,75% con una cláusula suelo del 4% puede ser peor que otra a Euribor + 1 sin esta limitación.

Si tu banco te concedió una hipoteca con cláusula suelo y no te explicó debidamente su naturaleza y efectos, te aconsejo acudir a un abogado para que valore demandar a la entidad.

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Avalar a un hijo: sí, no, depende

¿Avalo a mis hijos?

Una pregunta que muchos padres se han hecho o se harán cuando los hijos decidan comprar su primera vivienda y necesiten financiación hipotecaria.
Es muy importante, antes de contestar a nuestro hijo o hija, que entendamos muy bien lo que nos pide (mejor dicho, lo que le exige el banco), las consecuencias de firmar como fiadores o avalistas del préstamo hipotecario. Por otro lado, es necesario analizar si la hipoteca que pide nuestro hijo es razonable y su capacidad de devolverla, del modo más objetivo posible.

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Cuidado con las hipotecas irresponsables

Artículo de análisis y opinión publicado en El País bajo el titulo ‘Hipotecas irresponsables‘ como director editorial de iAhorro.com.

Los intermediarios de crédito seleccionados por Futur Finances, entre otras cualidades, son expertos del mercado que tratan de que sus clientes consigan préstamos hipotecarios responsables.

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La responsabilidad hipotecaria: no repetir los errores del pasado

Artículo original publicado en El País bajo el título ¿Tu hipoteca es “responsable”? 
Este artículo no versa sobre la responsabilidad hipotecaria de las escrituras de préstamo o crédito, ese concepto que los notarios leen y los hipotecados no suelen entender.
Un ejemplo de lo que pasa en notaría cuando se explica este párrafo es:
– La responsabilidad hipotecaria es de 196.300 euros: 130.000 euros para la devolución del préstamo principal, 18.200 euros para costas y gastos, 4.875 para intereses ordinarios, 41.925 para intereses moratorios y 1.300 euros para prestaciones accesorias.
– Señor notario, si yo he pedido una hipoteca de 130.000 euros, no de tanto dinero.
Cada notario explica como buenamente sabe al cliente que la responsabilidad hipotecaria es una deuda que asume la finca hipotecada, en caso de impago. Fíjese el lector el impacto de los intereses de demora (limitados actualmente al triple del interés legal del dinero), más de 41.000 euros en el ejemplo real.
La responsabilidad hipotecaria a la que nos queremos referir es a la que implica conceder y pedir hipotecas con la diligencia y prudencia que un negocio de tal magnitud implica para una familia, de forma individual, y para la economía de forma agregada.

Responsabilidad del banco que concede la hipoteca

Una entidad de crédito que concede un préstamo o crédito hipotecario de forma responsable analiza el cliente que pide el dinero, el importe que le concede y las garantías que aporta, otorgando financiación a familias que podrán, estadísticamente, devolver el dinero. Siendo lo más importante no comprometer la salud financiera del deudor, el banco ha de pedir las garantías de recobro razonablemente necesarias para no comprometer su propia integridad financiera (y la del bolsillo del contribuyente cuando acaban necesitando rescates).
En primer lugar y por evidente que parezca, una hipoteca concedida de forma responsable es aquella que el cliente contrata con toda la información necesaria y con conocimiento de las limitaciones y riesgos que asume. La Ley 1/2013 obliga a que los clientes, cuando vayan a firmar la hipoteca, además de firmar la escritura ante notario, plasmen una expresión manuscrita en la que reconocen conocer la existencia de cláusulas suelo, coberturas del tipo de interés (permutas financieras u opciones de tipo de interés) o que se está firmando una hipoteca en divisas. El texto completo y mucha más información sobre hipotecas se encuentra en la guía del Banco de España.
Con este tipo de estipulaciones legislativas parece claro que el legislador no acaba de confiar en la labor informativa ni de los bancos ni de los notarios, al menos en determinados casos.
Por otro lado, se ha reforzado la información que el cliente recibe antes de firmar una hipoteca, que ha de “ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa”, con los siguientes documentos:
  • Ficha de Información Precontractual (FIPRE), que da una información orientativa de las condiciones de las hipotecas que comercializan los bancos. Si buscamos información de las mejores hipotecas por Internet, un banco responsable debería ofrecernos esa información online de forma visible.
  • Ficha de Información Personalizada (FIPER), que se entregará al cliente que ya ha solicitado la hipoteca, para que pueda comparar con otros bancos la oferta que ha recibido.
  • Oferta vinculante, documento que puede integrarse en la FIPER y se entrega al cliente cuando se ha tasado y aprobado la hipoteca.
Evaluar la capacidad de pago del cliente:
El banco responsable estudia la capacidad de ahorro del cliente, su fuente de ingresos, capacidad de generarlos en el futuro, estabilidad laboral y demás factores cuantitativos y cualitativos para valorar su capacidad de pagar las cuotas mensuales de la hipoteca. Además de la documentación que se solicite al cliente (contrato de trabajo, declaraciones de renta, nóminas…), el banco podrá acudir a la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE), así como a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito correspondientes.
Destacar la obligación legal de valorar los ingresos que los solicitantes tendrán al jubilarse, si el plazo de la hipoteca concedida supone tener deudas tras la jubilación. Tengamos en cuenta que es una práctica usual conceder hipotecas que vencen hasta los 70 años del hipotecado. Limitar a 30 años el plazo máximo de la hipoteca, según recoge el artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, sería una forma de evitar hipotecas a los jubilados.
Por prudencia, la capacidad de endeudamiento (ratio que representa la cuota hipotecaria respecto a los ingresos netos de los hipotecados) no debería superar el 30%. Es frecuente que se llegue a un 40%. Lo esencial, si el tipo de interés es variable, es que se calcule la cuota con un Euribor alto, cercano al 5% idealmente.
La capacidad de ahorro de la familia es vital para conceder una hipoteca; por ello se pretende limitar al 80% de tasación la financiación máxima que conceden los bancos. Para Fernando Zunzunegui, reputado jurista y experto independiente de iAhorro.com, los bancos que conceden hipotecas sin cumplir con los límites de la Ley 2/1981 “deberían requerir garantías adicionales avisando al cliente del riesgo en el que incurre (al contratar una hipoteca forzando el sistema de protección del hipotecado en particular cuando está en juego la vivienda habitual).”
Que los solicitantes tengan otras propiedades o activos (por ejemplo fondos de inversión o planes de pensiones) es un punto favorable a la hora de conceder una hipoteca responsable.
Aportar avalistas da al banco más garantías de que se le pagará el préstamo. Sin embargo, la frontera entre la responsabilidad y la irresponsabilidad es muy fina en este aspecto: un banco jamás debería aprobar una hipoteca, si se aportan avalistas, que denegaría en caso contrario. La idea es sencilla: si el banco no se fía de que los hipotecados vayan a pagar y exige avalistas para dar el dinero, lo que debería hacer la entidad financiera prudente (y el cliente responsable) es denegar la hipoteca. Pensemos que si no se limita la responsabilidad del avalista, responde también con todo su patrimonio, presente y futuro, de una deuda que no es suya.
Un tema que sigue sin regularse en España y que aportaría mucha información a los bancos e incentivaría los buenos pagadores son los registros de crédito positivos, es decir, fuentes de información que “certifiquen” que los clientes que piden una hipoteca han cumplido con los pagos de deudas anteriores.
Finalmente, una reflexión: no dejemos la responsabilidad solo en manos de un banco, que “vende”créditos. Seamos clientes responsables, formados, informados y prudentes. Por la cuenta que nos trae.
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Hipotecas 2015: usemos la cabeza

En El País he publicado, como director editorial de iAhorro.com, un artículo titulado ‘Cómo contratar una hipoteca sin caer en los errores del pasado‘.
Volver a endeudarse sin estar formados sobre las implicaciones de solicitar un préstamo hipotecario, sin analizar y comparar la oferta de hipotecas del mercado y, si no tenemos tiempo ni formación, sin acudir a verdaderos expertos hipotecarios, es la garantía para volver a vivir un drama familiar en un futuro.
Prudencia, prudencia, prudencia, formación e información son las claves para no arrepentirnos por la compra de una vivienda. En el artículo enlazado, entre otras cosas se explica que:
La clave para que las familias no cometan los errores del pasado es que se pregunten y sepan responder —razonablemente— si pueden pagar cómodamente la cuota hipotecaria. Dejar la respuesta en manos de los bancos supone un riesgo que nadie debería cometer, ya que por falta de tiempo, información o incentivos, los analistas han demostrado no ser lo certeros que sería deseable.
Para saber si somos capaces de devolver la hipoteca, debemos calcular la cuota del préstamo no con el tipo actual, sino con un 5-5,5% y ver si esta mensualidad no supera el 30% o 40% de nuestros ingresos netos. La calculadora del Banco de España (y la calculadora hipotecaria de Futur Finances) es muy útil para estos cálculos.
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