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Artículo realizado en colaboración con el portal financiero de Terra, Invertia.

La normativa que regula la ejecución hipotecaria no está funcionando adecuadamente en una situación de crisis financiera, inmobiliaria y económica como la que estamos viviendo.

El legislador debe buscar un equilibrio entre los derechos de las entidades financieras a cobrar sus deudas y un mínimo de justicia social que garantice que el ciudadano tiene posibilidades de acceder a un techo y no ser excluido de forma permanente de la esfera financiera al no poder pagar la hipoteca.

Uno de los pilares del marco jurídico actual es que el deudor responde la la deuda hipotecaria con todos sus bienes presentes y futuros, y el inmueble es una garantía más. A diferencia de otros países como EE.UU., entregando la casa no se cancela la deuda (de hecho, la dación en pago es un mecanismo voluntario para el banco).

La normativa actual ya contempla la posibilidad de limitar la deuda hipotecaria al bien puesto en garantía, si bien esta cláusula no es utilizada por la banca en sus minutas hipotecarias, por lo que no existen hipotecas de este tipo, en la práctica.

Por tanto, para posibilitar la dación en pago no hay que cambiar drásticamente el marco regulatorio. Simplemente incluir en las escrituras hipotecarias el llamado “pacto marciano” (cuyo nombre proviene de la consulta elaborada por el jurisconsulto romano Marciano), positivado en nuestro ordenamiento jurídico por el Real Decreto Ley 5/2005.

Sin entrar más que tangencialmente en materia jurídica, nuestro Código Civil prohíbe el “pacto comisorio” para el contrato de hipoteca; es decir, el legislador trata de proteger al deudor impidiendo que el acreedor (la entidad financiera) pueda pactar una confiscación del bien en caso de impago de la hipoteca. Si el banco quiere apropiarse del bien, debe acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria.

Esta prohibición se estipula en aras a proteger al deudor. Por tanto, si la cláusula es en beneficio de éste, no habría motivos para no recogerla en la escritura. Y llegamos al “pacto marciano“, permitido en nuestro ordenamiento en materia hipotecaria, que consiste en acuerdos de adquisición de la finca hipotecada, para los casos de impagos de las cuotas hipotecarias, siempre que el precio no se identifique con el valor de la deuda hipotecaria y se determinen los mecanismos de evaluación o tasación de la finca hipotecada de forma objetiva.

Ya hemos visto que la dación en pago es perfectamente posible sin cambios legislativos. La banca esgrime que con la generalización de esta práctica las hipotecas serían más caras y más exclusivas. Sus argumentos son ciertos, pero las conclusiones no tanto. Mi opinión es que un encarecimiento de las hipotecas no sólo perjudicaría a los clientes, también a los bancos.

Sin embargo personalmente no soy un acérrimo defensor de la generalización de la dación en pago por el “riesgo moral” que ello conlleva. Si sólo la vivienda responde de la deuda, hay claros incentivos para devolver la casa si tenemos dificultades para pagarla. Y no me gustan los sistemas jurídicos que desincentivan la responsabilidad personal de las deudas contraídas.

7 medidas en materia de ejecución hipotecaria

Veamos algunas otras medidas para reducir las injusticias en materia hipotecaria; lo fundamental en la legislación en materia económica es crear incentivos o trabas para propiciar los cambios, más que obligar o prohibir. Por tanto, siempre que sea posible es mejor llegar a las medidas propuestas en forma de incentivos positivos o negativos:

1. Introducir el “pacto marciano” en las escrituras de un tipo de préstamo hipotecario nuevo ofrecido por las entidades. Se trataría no de obligar a la dación en pago generalizada, sino de ofrecer este producto hipotecario conjuntamente con el resto. Tal vez se podría bonificar las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos en base a conceder un volumen mínimo marcado de “hipotecas marcianas” o cualquier otro incentivo que haga interesante este producto a la banca. Sería más caro y más difícil de obtener que la hipoteca con responsabilidad universal, pero al menos el cliente tendría la opción de acceder a ella y tendríamos un precio de mercado.
2. Facilitar un mecanismo de subrogación de las hipotecas normales a las hipotecas marcianas, avalado por el ICO en un porcentaje determinado, para que los hipotecados actuales puedan optar a este nuevo tipo de financiación. Con estas dos medidas ya tenemos instalada en nuestro mercado hipotecario la opción de la dación en pago sin, a mi modo de ver, crear inseguridad jurídica. Probablemente se debería estudiar una fórmula para compensara a las entidades de la merma de “garantía” de estas hipotecas; estoy pensando en que no podrían utilizarlas como respaldo a la emisión de títulos hipotecarios, por lo que debería introducirse algún incentivo compensatorio.
3. Modificar la normativa para evitar que una entidad financiera (o una empresa participada por ella) se puedan adjudicar la vivienda por el 50% de su valor actual. Y además si más adelante venden la vivienda a un precio superior, este beneficio no revierte en la familia que ha perdido la vivienda. Si esto no es un enriquecimiento ilícito, lo parece.  Dado que la entidad no se beneficia si la vivienda hipotecada sube de precio, entiendo que su responsabilidad si baja no debería ser total. Por tanto, no me parece injusto que el banco se pueda adjudicar el bien por el 80% de la tasación; pero de la tasación original, que es en base a la cual el cliente tomó su decisión de compra, no con un valor calculado cuando se ejecuta la hipoteca.
4. En el caso de la vivienda habitual, instrumentar un mecanismo automático de lease-back, para evitar que una familia se vaya a la calle si puede pagar un alquiler más bajo aunque no el total de la hipoteca. La familia deja de ser propietaria y la vivienda pasa a ser del banco, que concede un alquiler a largo plazo de la casa a sus antiguos propietarios. Se podría estudiar pactar una opción de compra posterior, pero este extremo creo que debería ser opcional para el banco. Se deberían instrumentar nuevas ayudas fiscales para este tipo de alquileres.
5. Obligación de las entidades financieras de establecer una carencia de capital (sólo pagar intereses) durante unos años, al igual que facilidades para pactar una ampliación del plazo; a las familias en que alguno de sus miembros ha quedado en paro o ha tenido que cerrar su negocio. Es una forma de dar oxigeno a la economía doméstica sin que el banco pierda nada, ya que al final cobra los intereses y se le debe el mismo capital que antes, solo que se paga más tarde.
6. Para las familias demasiado endeudadas, que necesitan una reunificación de deudas, siempre que cumplan determinados requisitos como que su única vivienda sea la habitual, el ICO podría entrar en la reunificación de todas las deudas en una sola hipoteca bien con un aval que facilite que el banco la admita, bien con financiación directa y entrando en segundo rango hipotecario. Esta medida debería instrumentarse de manera que se refinancie a las familias con problemas de sobreendeudamiento por una situación de paro sobrevenido o similar, no a los endeudamientos especulativos o consumistas.
7. Declarar abusivas las cláusulas de suelo, los Swaps y demás productos mal comercializados o abusivos directamente (y no tender que esperar a que el dilatado proceso judicial acabe). En este grupo podemos incluir todas aquellas medidas que si bien no solucionan la situación de las familias, si ayudan a abaratar el coste de la hipoteca en cierta medida.

Por mucho que nos digan los poderes bancarios y los políticos como comparsa, hay muchas medidas, algunas de gran calado y otras coyunturales, que puede ayudar a las familias trabajadoras a superar la crisis sin quedarse literalmente en la calle.

Las mencionadas en este artículo son algunas propuestas de las cientos que deberíamos estar escuchando estos días. Curiosamente, el debate se trata de obviar en beneficio de la banca.

No se trata de ser unos utópicos justicieros que quitan a los ricos para dárselo a los pobres. Se trata de conseguir un sistema medianamente justo, y los resultados del sistema hipotecario actual distan mucho de serlo para las familias con problemas para pagar la hipoteca de su vivienda habitual.

Artículo publicado en Invertia.